Informamos que foi publicada no dia 13/06/2023 a Solução de Consulta COSIT n.º 107, por meio da qual a Receita Federal modificou o seu entendimento acerca da incidência de PIS e COFINS Importação sobre softwares de prateleira e customizados. Especificamente no que concerne ao PIS e a COFINS Importação, a Solução de Consulta se encontra assim ementada:
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
IMPORTAÇÃO. SOFTWARES DE PRATELEIRA. DOWNLOAD. LICENÇA DE USO. SERVIÇOS CONEXOS. CONTRATO. PREVISÃO CONCOMITANTE DE LICENÇA DE USO E SERVIÇOS CONEXOS. INCIDÊNCIA.
No contrato de licenciamento de uso de softwares a obrigação de fazer está presente no esforço intelectual, seja a aquisição por meio físico ou eletrônico, o que configura contraprestação por serviço prestado os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior como remuneração decorrente dessa adesão, incidindo a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação sobre tais valores, nos termos do inciso II do art. 7º c/c o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.865, de 2004.
A Contribuição para o PIS/Pasep-Importação incide sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, como contraprestação à prestação de serviços decorrentes de contratos de licenciamento de uso de softwares, como a manutenção e o suporte a esses relacionados.
REFORMA PARCIALMENTE A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 303, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 374, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 262, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 448, DE 2017 E A SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA Nº 2, DE 2019.
Dispositivos Legais: arts. 21, 22 e 23 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964; arts. 1º, 2º, 6º, e 9º a 12 da Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998; arts. 1º, 3º, 4º e inciso II do art. 7º da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins
IMPORTAÇÃO. SOFTWARES DE PRATELEIRA. DOWNLOAD. LICENÇA DE USO. SERVIÇOS CONEXOS. CONTRATO. PREVISÃO CONCOMITANTE DE LICENÇA DE USO E SERVIÇOS CONEXOS. INCIDÊNCIA.
No contrato de licenciamento de uso de softwares a obrigação de fazer está presente no esforço intelectual, seja a aquisição por meio físico ou eletrônico, o que configura contraprestação por serviço prestado os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior como remuneração decorrente dessa adesão, incidindo a Cofins-Importação sobre tais valores, nos termos do inciso II do art. 7º c/c o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.865, de 2004.
A Cofins-Importação incide sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, como contraprestação à prestação de serviços decorrentes de contratos de licenciamento de uso de softwares, como a manutenção e o suporte a esses relacionados.
REFORMA PARCIALMENTE A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 303, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 374, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 262, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 448, DE 2017 E A SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA Nº 2, DE 2019.
Dispositivos Legais: arts. 21, 22 e 23 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964; arts. 1º, 2º, 6º, e 9º a 12 da Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998; arts. 1º, 3º, 4º e inciso II do art. 7º da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004.
Até então o entendimento que prevalecia (constante das SC 303/2017 e 71/2015) era no sentido de que a natureza jurídica do software seria de royalties e não serviços, razão pela qual não havia incidência dessas contribuições. Contudo, sob o pretexto de se adequar ao posicionamento do STF veiculado na ADI nº 1.945/MT e na ADI nº 5.659/MG, (segundo o qual incide ISS sobre os softwares, e não o ICMS, independente de ser customizado ou de prateleira), a RFB alterou sua posição para passar a entender que existiria na hipótese uma prestação de serviço suscetível à incidência de PIS e COFINS Importação. No seu entendimento, na “adesão a contrato de licenciamento de uso de softwares a obrigação de fazer está presente no esforço intelectual, seja a aquisição por meio físico ou eletrônico, o que configuram contraprestação por serviço prestado“
Primeiramente, importante vislumbrar que a mesma solução de consulta, especificamente quanto ao IRRF, manteve o entendimento anterior, no sentido de que a remuneração pela aquisição da licença de uso de software se caracteriza como remuneração de direitos autorais e, por isso, qualificados como royalties, nos termos do art. 22, “d”, da Lei n. 4.506/1964. A alteração no entendimento se deu, tão somente, quanto ao PIS/COFINS Importação.
Contudo, ainda que adote as premissas da própria Receita Federal, o enquadramento da cessão de uso de software inevitavelmente recai no conceito de royalties. De fato, ainda que se entenda que se trata de uma prestação de serviço, é possível adentrar em uma discussão acerca do conceito de resultado. Isso porque o art. 1º, §1º, II, da Lei n.º 10.865/2004 indica que, para a tributação no Brasil, é necessário que o serviço seja “executados no exterior, cujo resultado se verifique” no Brasil.
Mas o resultado do software de prateleira seria o próprio direito autoral pelo esforço intelectual despendido pelo desenvolvedor no exterior (serviço desenvolvido na forma da solução de consulta), cujos resultados e frutos de seu recebimento são mantidos no exterior. Ou seja, o resultado do serviço decorrente do software é verificado no exterior e não no Brasil. O que ocorre com o software é tão somente a cessão temporária do direito autoral, cessão essa que se enquadra exatamente no conceito de royalties do mencionado art. 22 da Lei n. 4.506/1964:
Art. 22. Serão classificados como “royalties” os rendimentos de qualquer espécie, decorrentes do uso, fruição e exploração de direitos, tais como: […] d) exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor do bem ou obra.
Uma vez que a decisão do STF se referiu tão somente ao ISS (não tratando especificamente do PIS e da COFINS Importação e nem dessa questão em torno do resultado da prestação de serviço), possível que essa questão seja objeto de ação judicial para enfrentar a solução de consulta de forma a reconhecer que, especificamente para o software, considerando o resultado, sua natureza é de royalties para IRRF e para fins de PIS e COFINS Importação. Com efeito, a partir do momento que a própria RFB não uniformizou sua posição para tratar tudo como serviço, é viável que essa discussão seja instaurada no judiciário para que tudo seja tratado como royalties à luz do conceito de resultado do serviço. Essa discussão possui perspectivas de êxito possíveis, considerando que a matéria é nova e ainda não apreciada pelos tribunais.
Cumpre salientar que a solução de consulta, em prestígio à proteção da confiança, entende que a nova orientação desfavorável aos contribuintes será aplicada tão somente para os fatos geradores ocorridos após a data de sua publicação na Imprensa Oficial em 13/06/2023.
Ficamos à disposição para sanar qualquer dúvida, inclusive para ingressar com a medida judicial cabível caso seja de interesse.
