LEI COMPLEMENTAR nº 190/2022: como fica o difal nas vendas ao consumidor final? Parte 3 – Alíquota aplicável e Conclusões
Alíquota aplicável na ausência do DIFAL
Expostas as razões pelas quais entendemos que o DIFAL nas vendas realizadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS precisa obedecer os princípios da anterioridade nonagesimal e também de exercício, o questionamento prático e objetivo que se impõe é: Qual alíquota será aplicável? A alíquota interna da origem ou a alíquota interestadual?
Anteriormente afirmamos que a norma constitucional que estabeleceu a possibilidade de cobrança do DIFAL (EC 87/15) não é autoaplicável, necessitando de regulamentação para sua plena vigência.
Referida EC 87/15, ao trazer a possibilidade de cobrança do DIFAL, também estabeleceu a chamada alíquota interestadual (inciso VII do §2º do art. 155 da CF) nas hipóteses de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final:
“Art. 155 (…)
(…)
§ 2º(…)
(…)
VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
Veja-se que o dispositivo trouxe, ao mesmo tempo uma (i) limitação ao poder de tributar, ao impor a cobrança da alíquota interestadual pelo estado de origem da operação e, também, uma (ii) outorga de competência tributária para a cobrança do diferencial de alíquota ao estado de destino.
Conclusões
A Lei Complementar nº 190/22, editada em decorrência da declaração de inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ nº 93/15, estabeleceu hipótese de incidência do Diferencial de Alíquota do ICMS nas vendas interestaduais realizadas com destino a consumidor final não contribuinte do imposto, conforme autorização constitucional trazida pela EC nº 87/15.
Tal lei, prevendo hipótese de incidência tributária, deve obedecer ao Princípio Constitucional da Anterioridade, seja por meio da anterioridade de exercício (art. 150, II, b), como da anterioridade nonagesimal (art. 150, II, c), seja por não consistir em exceção constitucional, seja por expressa previsão legal (art. 3ª da LC nº 190/22).
Normas Estaduais editadas anteriormente à Lei Complementar Federal apenas podem ter vigência após a publicação da norma complementar federal.
É, portanto, ilegal, por ofensa ao art. 3º da LC nº 190/22, e também, ao art. 1º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, qualquer Norma Estadual editada em contrariedade à norma federal ou que pretenda dar interpretação diversa da sua literalidade, bem como inconstitucional por ofensa direta ao Princípio da Anterioridade Tributária estabelecido pelo art. 150, II, ‘b’ e ‘c’ da Constituição Federal.
A Cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS nas vendas realizadas com destino a consumidor final não contribuinte do ICMS apenas poderá ser realizada a partir de fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2023.
Aos estados de origem das operações, caberá a cobrança tão-somente da alíquota interestadual, consoante limitação imposta pelo art. 155, §2º, inciso VII da CF, com redação pela EC nº 87/95.
Em próximo trabalho, serão analisados os impactos da alteração legislativa nas operações de venda destinadas a contribuintes do ICMS para consumo ou incorporação ao ativo imobilizado, também afetados pela LC nº 190/22.